تأييد الحضانة وأجرتها بين القانون والقضاء

وليد عبد الحسين جبر

يثير قرار محكمة التــــــمييز الاتحــادية رقم (3828) الصــــادر بتاريخ  2019/3/17ايجيز الجمع بين  المطالبة بتأييد الحضانة واجرة الحضانة في دعوى واحدة، جدلا بين رجال القانون عبر مواقع التواصل الاجتماعي، لذا آثرنا الكتابة عن ذلك باختصار لأهمية هكذا موضوعات قانونية عملية .لا جدال في أن للمطالبة بأجرة الحضانة سند في الفقه الاسلامي وقانون الاحوال الشخصية النافذ رقم 188 لسنة 1959 اوجبتها المادة( 3/57)على المكلف بالإنفاق على المحضون بعد الطلاق او الفرقة بين ابوا المحضون طبعا  ، في حين ان دعوى تأييد الحضانة التي تعني الحصول على حكم مؤقت طبعا بتأييد الحضانة لغرض مراجعة الدوائر الرسمية لا سند قانوني لها في قانون الاحوال الشخصية وانما استولدها القضاء العراقي بعد مطالبات  الدوائر للام او الاب عند مراجعتهم لها بإبراز ما يؤيد حضانتهم للأطفال الذين يراجعون هذه الدوائر لغرض استصدار مستمسكاتهم الثبوتية او ما شاكل ،  رغم ان  قانون الاحوال الشخصية في المادة (57) اعتبر الأم هي الاحق بتربية وحضانة ولدها حال قيام الزوجية وبعد الفرقة وعلى من يدعي خلاف ذلك عليه اقامة دعوى اسقاط الحضانة واثبات فقدان الام لأحد شروط الحضانة الواردة في م(2/57) كما ان الاب هو الولي الجبري للأبناء قبل بلوغهم لصراحة المادة (102) من القانون المدني رقم  40لسنة 1951"ولي الصغير هو ابوه ثم وصي ابيه ثم جد الصحيح ثم وصي الجد ثم المحكمة او الوصي الذي نصبته المحكمة".

قانون مدني

على اية حال ليس هذا محل نقاشنا بالأساس بل نناقش ما ورد بقرار محكمة التمييز الموقرة.

  القاضي بعدم جواز الجمع في دعوى واحدة بين المطالبة بتأييد الحضانة والمطالبة بأجرة الحضانة وذهب بعض المتخصصين في القانون الى الاتفاق مع قرار محكمة التمييز كون ان اجرة الحضانة حسب رأيهم حق شخصي للام فقط بينما تأييد الحضانة حق عيني خالص قد يكون للاب او الجد او الام او حتى غير الابوين اذا قضت محكمة التمييز في احدى قراراتها حتى للعمة بتأييد حضانتها لأبناء شقيقها.

 كما في قرار محكمة التمييز بالعدد(16398 ) في 11 / 12 / 2022 وبالتالي لا يجوز جمعهما معا بدعوى واحدة لأن المادة 44 / 3 مرافعات اجازت الادعاء بعريضة واحدة بعدة حقوق شخصية وعينية منقولة والحق العيني كما عرفته المادة( 67 )من القانون المدني ، بأنه سلطة مباشرة على شيء معين يعطيها القانون لشخص معين وينقسم الى حق اصلي كحق الملكية والتصرف والعقر والمنفعة والاستعمال والسكنى والوقف وحق تبعي كحق الرهن التاميني او الحيازي وحق الامتياز حسبما تبينها م68 مدني ايضا ، في حين الحق الشخصي عرفته م( 69 )مدني بأنه رابطة قانونية بين شخصين دائن ومدين يطالب بمقتضاها الدائن المدين بان ينقل حقا عينيا او يقوم بعمل أو ان يمتنع عن عمل، بينما لا يتفق اخرين مع قرار محكمة التمييز كون ان الرابطة في الحق الشخصي حسب رأيهم قد يكون مصدر الالتزام فيها العقد كعقد الايجار مصدر للالتزام ببدل الايجار وقد يكون مصدر الالتزام فيها القانون كالالتزام بالنفقة والحضانة مما يعني ان  رابطة الحضانة حق شخصي مصدره القانون الذي فرض للحاضنة اجرة عنها اما طلب تأييد الحضانة فهي مطالبة بتأييد  هذا الحق الشخصي نفسه { الرابطة ) مما يعني ان المطالبة بأجرة الحضانة تعني المطالبة بالالتزام في الحق الشخصي هذا { الاجرة } والمطالبة بتأييد الحضانة مطالبة بتأييد هذا الحق وبالتالي فان كلاهما ادعاء بحق شخصي واحد وحيث ان قانون المرافعات قد اجاز الادعاء بعدة حقوق شخصية في عريضة واحدة فمن باب اولى المطالبة بتأييد الحضانة واجرتها جائز لانهما حقا شخصيا واحدا خاصة وان المطالبة بهما يخضعان لنفس المحكمة ولنفس طرق الطعن في قرارهما فلا سند لمنع جمعهما في دعوى واحدة وما ذلك ، وصراحة اتفق كثيرا مع هذا الرأي وامل ان يراجع اساتذتنا في محكمة التمييز اتجاههم في القرار اعلاه و يعدلوا عنه .